Прекращение обязательств из банковской гарантии

В 378 статье ГК РФ указаны случаи, по которым обязательство гаранта перед кредитором по независимой, в нашем случае банковской гарантии, прекращается:

Во- первых выплата кредитору сумм, размер которой указан по договору банковской гарантии;

Во вторых окончанием обозначенного в соглашении срока завершения действия гарантии, по который она предоставлена;

В третьих на основании отказа кредиторов от своих прав по банковской гарантии;

В четвертых в виду специального договора между гарантом и кредитором о прекращении данного обязательства;

Прекращение обязательства гаранта абсолютно не зависит, возвращена гарантия ему или нет. Для того что бы предотвратить повторную ошибочную оплату требований по исполненною гарантии, гаранту следует запросить у бенефициара подтверждающий документ с отметкой об исполнении.

Бенефициар может отказаться от прав по гарантии либо возврата гарантийного обязательства гаранту, или же направить гаранту заявление в письменной форме о снятии с него обязательств. Приэтом действия бенефициара - является односторонней сделкой, целью которой является отмена обязательств по гарантии, при этом согласие гаранта необязательно.

В этом случае, гаранту следует предупредить о прекращении банковской гарантии должника.

Несмотря на установленный перечень оснований прекращений банковской гарантии, в этом случае к гарантии применимы даже общие правила прекращений гражданско-правового обязательств.

Однако, стоит иметь ввиду, что часть правил приостановления гарантии уже включают в себя общие правила прекращения обязательства. Так, к примеру «выплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия» значит что надлежащее выполнение должником своих обязательств, является общим правилом прекращения обязательств. «Отказ бенефициара от своих прав по гарантии»36 означает прощение долга, что так же является одним из правил прекращения обязательств. Это мнение поддерживает ученый Ветринский, он считает, основаниями прекращения обязательств по гарантии служат основания статья 410 ГК РФ, статья 414 ГК РФ, 409 ГК РФ, статья 413 ГК РФ, и др. Одним из примеров исключений оснований прекращения обязательств служит невозможность ее исполнения. Оно закреплено в статье 416 ГК РФ. Подводя итог, еще раз следует отметить, что влекущими за собой основания прекращение договора банковской гарантии, являются не только основания, перечисленные в ст.378 ГК РФ, а так же общие основания прекращения денежных обязательств.

Анализ судебной практики по банковской гарантии как вида независимой гарантии

Из-за ее неоднородности банковской деятельности а так же особой экономической значимости в условиях современной экономики конфликты интересов нередки, абсолютно различных ее участников -- от клиентов банков до уполномоченных органов, которые осуществляют контроль и надзор за общественными отношениями в этой сфере. При этом нормативно-правовая база, которая регулирует работу банков, довольно массивна и не всегда однозначна, а потому правоприменительная практика неизбежно сталкивается с проблемами верной квалификации действий банков и их контрагентов.

Следует рассмотреть примеры из практики, которые являются наиболее характерными связанные с банковской гарантией.

Соглашения, которые обеспечиваются банковской гарантией. В этом случае говорится о соответствующем обозначении обеспечиваемого обязательства, что должно рассматриваться как существенное условие. При всей самостоятельности банковской гарантии, в ней должно быть указано основное гражданско-правовое обязательство, для обеспечения которого выдана гарантия. Следовательно, отсутствие такого указания будет свидетельствовать о том, что права и обязанности не возникли, юридический факт не состоялся. На наш взгляд, суды довольно широко трактуют связь банковской гарантии с обеспечиваемым обязательством. Если ГК РФ указывает только необходимость ссылки на наличие основного обязательства, то суды считают целесообразным анализировать и соотношение различных элементов обязательств и гарантии. Так, в определении ВАС РФ от 23 августа 2014 г. № 9562/07 отмечается, предоставленная банковская гарантия обязана быть признана недействительной. В приведенном примере по условиям гарантии банк согласился, что является гарантом и ответственным перед бенефициаром за исполнение обязательств ОАО «Россошь» которая является принципалом по возврату денег, принятых в качестве вклада. Кредитная организация обязывается выплатить кредитору после первого его требования в письменной форме, уведомляющего о невозврате принципалом займа который был им получен, денежную сумму в пределах 4,3млн рублей, не требует от бенефициара доказательства или обоснованности его требований на указанную денежную сумму в гарантии. Суд принял решение, о том что неопределенность оговоренных сроков исполнения компанией ОАО «Россошь» своей обязанности по возврату долга в определенном сроке спорной гарантии не может гарантировать выполнение прав по банковской гарантии.

От сюда можно сделать вывод что, в этом конкретном случае суд посчитал зависимость гарантии не только от наличия или отсутствия основного обязательства по договору, но и от того, как в этом обязательстве выражены даты возврата. Так же следует заметь, что суд не проанализировал в достаточной степени нормы права: перспективы, комментарии состояние, отсутствие или все же наличие договора займа, для этого, в принципе, оснований и не было. Суд признал только выданную гарантию несостоятельной, сославшись на интересы общества. Эта позиция плохо сочетается с совершенно обоснованными суждениями, высказанными по этому поводу в юридической литературе. Так, Новоселова А. считает, что фактическую взаимосвязь этих обязательств следует разграничивать от их юридической связи. Новоселова абсолютно обоснованно считает, что гарантия в российском праве и международной практике образовалась как правовой инструмент, который в свою очередь позволяет в интересах исполнения надежности оборота отделить юридическую судьбу обеспечительного обязательства от обеспечиваемой сделки. По положению 370 статьи ГК РФ в юридической литературе считались как закрепляющие основы независимости банковской гарантии. Состоит он в том, что «основаниями для отказа удовлетворения требований бенефициара служат обстоятельства, которые связанны с несоблюдением условий этой гарантии, не имеющие отношения к главному обязательству по гарантии» . Схожую же позицию выражает Гонгало Б., который считает, о том что «гарант не имеет право возражать, при рассмотрении требования кредитора, основанные на отношениях кредитора и должника». Связь гарантии с основной обязанностью по гарантии прослеживается, и в том, что при предъявлении требования платежа бенефициар должен сослаться на неисполнение обязательства принципалом. Иными словами, после согласования гарантии должно случиться определенное изменение юридического состава в главном обязательстве: невыполнение его должником. Следовательно, если такое неисполнение было до выдачи гарантии, то оно не может рассматриваться как основание удовлетворения соответствующего требования.

При этом факте показательно иное судебное решение. В постановлении от 26 марта 2013 г. № КГ-А50/11365-05 ФАС ТО установил, что ЗАО «Судоремонтный завод «Судоход» оформил кредит в размере 7,6 трлн. рублей по соглашению о кредите, после чего задолженность по данному кредиту была подвергнута реструктуризации, задолженность по нему была реструктурирована на основании соглашения о реструктурировании способом рассрочки выплат. Для обеспечения соглашения по реструктуризации долга заемщик передал Министерству финансов РФ банковскую гарантию от Банка «Национальный инвестиционный хеджевый банк». Воспользовавшись своим правом предъявления требования к гаранту о досрочном погашения обязательств заемщика на основании 6 пункта ст. 35 ФЗ от 26 12 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Указанные нормы предусматривают обязательство АО принятия решения ликвидации компании или о уменьшении УК, в том случае если величина чистых оборотных активов компании оказывается меньше величины минимально возможного уставного капитала по окончании каждого последующего начиная со второго финансового года. Судебные органы, отказывая в иске, в этом случи ссылались на то, что у заемщика отсутствует задолженность перед Министерством финансов РФ, а истцу в свою очередь было известно об отрицательном балансе заемщика в тот момент когда заключался соглашение об изменении выплат. Кредиторы могут истребовать от общества прекращения или исполнения обязательств, досрочно в том случае когда общество в определенный срок не предпримет решения о ликвидации или об реструктуризации своего уставного капитала. Но при этом для ЗАО «Судоремонтный завод «Судоход»», из-за специфичной продукции которая он производит, реальным и правильным сроком не должен считаться срок 4-6 лет это срок производства продукции, а действия направленные на улучшению финансового положения завода подразумевает довольно длительный период (это подтверждено соглашение о реструктуризации долга до 2016года. Нам кажется что, суд вполне основано принял это решение, и при этом у бенефициара не было оснований требования о реструктуризации. На основании вышеизложенного мы можем сделать вывод, что зачастую суды все же исходят из того факта, что в гарантии должна быть ссылка на основное обязательство.

Но очень часто применительно к граждански - правовым обязательствам суды анализируют содержание такого обязательства, что представляется совершенно излишним.

Этот факт практически не соответствует позиции ликвидированного ВАС РФ, выраженной в постановлении Пленума от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Заключается она в том, что положение об обеспечении следует считать соблюденным и тогда когда, содержание гарантии установят, кто является принципалом по обязательству, указана сумма, которую необходимо уплатить гаранту в случае предъявления кредитором соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства. Обязательства, в том числе и налоговые, в целях которой и была выдана гарантия.

Для того что бы сформировать общий теоретический подход по этой категории обязательств следует обратиться к одному из судебных дел, по которому вынесено определение ФАС МО (17мая 2014 г., дело № КА- А30/4058-8). В исследуемом деле выданная банковская гарантия, на основании которой коммерческий банк должен оплатить сумму акциза в случае непредставления принципалом в течение 140 дней со дня продажи на экспорт товаров, и документов которые необходимы для обоснования освобождения от уплаты данного акциза. В данной гарантии нет указания на определенный контракт, на основании которого обеспечивается оплата акциза, в том случае если нет пакета документов подтверждающий продажу, На первый взгляд отсутствие данного указания является грубым нарушением ст. 369 ГК РФ, по которому банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств перед бенефициаром.

Однако при вынесении решения суд привел совершенно иное объяснение, сделав вывод что 184 статья Налогового кодекса РФ не содержит требований об указании обеспечиваемого контракта по банковской гарантии. По которому банковская гарантия, была предоставлена гарантия на сумму 700 тысяч долларов США, на протяжении всего срока ее действия акциз должен быть уплачен банком в любым случае экспорта. Решение суда, о том что отсутствие в гарантии ссылки на конкретную партию товара не оспаривает банковскую гарантию как обязанность уплатить сумму предъявленную органом налоговой службы претензий об уплате акциза тогда когда пакет документов не был предоставлен в течение 140 дней со времени продажи продукции на протяжении срока гарантии.

С таким решением следует не согласиться, так как в нем можно найти ряд серьезных ошибок. К примеру, суд неверно определил отрасль действия предписаний, распространив их на гражданско-правовую сферу. Связано это с тем, что ст. 184 НК РФ не может содержать этих требований, поскольку посвящена особенностям избавления от налогов в случае продажи подакцизных товаров на экспорт. Упоминания в ней о гарантии и поручительстве не значит, что отношения, по предоставлению банковской гарантии, регулируются данным законодательством. Речь должна идти об использовании гражданско-правовых конструкций в целях обеспечения публично-правовых обязательств, что вполне возможно и допустимо. При этом налоговой законодательства не должно менять содержания гражданско- правового способа обеспечения исполнения обязательств.

Следующая ошибка суда на наш взгляд, заключается в том, что суд неправильно оценил содержание 184 статьи НК РФ, в которой упоминается, что банковская гарантия должна предусматривать обязанность банка уплатить сумму акциза в случаях непредставления, документов, в срок, которые подтверждают факт экспорта. Исходя их этого следует вделать вывод, о том что банк должен не просто выплатить оговоренную сумму, а то, что эта обязанность связана с нарушением условий конкретных налоговых обязательств по конкретному факту экспортной поставки. Здесь же появляется более общий вопрос о взаимосвязи налогового и гражданского законодательства. Не предрешая его в целом, можно все же попытаться определить пределы того и другого правового регулирования применительно к данной ситуации. В принципе в статье 184 НК РФ не содержатся требования к банковским гарантиям. Эти нормы находятся НК РФ, в главе посвященной регулированию акцизов, о банковской гарантии упоминание здесь только как о существующем институте. И на основании этого следует сделать вывод, что законодатель в данном случае имеет в виду как раз ту ситуацию, в которой к налоговым отношениям должны применяться нормы гражданского законодательства в силу прямого указания закона (ст. 2 ГК РФ).

Разумеется, в этом случае гражданское законодательство не должно меняться в содержании. При этом, нужно иметь в виду, что эта тенденция в практике судов, получит дальнейшее формирование, что может привести к появлению других, отличных от общих правил формирования банковских гарантий. На основании упомянутого разбирательство, следует вывод по отношению к гарантии в публично-правовых отношениях, находится в прямой противоположности выше упомянутому. В настоящее время по пункту 1 статьи 368 Кодекса по независимой гарантии должен принимать на себя гарант в случае просьбы должника, обязательство уплатить третьему лицу оговоренную

Поэтому, если ранее субъектом правоотношения - гарантом мог коммерческий банк, то в настоящее время это коммерческие банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации (пункт 3 статьи 368 ГК РФ). Причем согласно указанной нормы гарантии, выдаваемые банками и иными организациями, сохранили прежнее название - банковские гарантии. Обязательства иных лиц, не являющихся коммерческими банками, другими кредитными компаниями, не являющихся коммерческими организациями), принятые в форме независимой гарантии, также не являются автоматически недействительными - их надлежит обсуждать по правилам о договоре поручительств.

Нужно тоже отметить, что нормы о договоре поручительства не могут быть применены к таким гарантам, как Российская Федерация, субъект РФ, какое либо муниципальное образование, поскольку в Бюджетном кодексе РФ гос. и муниципальная гарантия имеют самостоятельное регулирование. В силу 6 статьи Бюджетного кодекса муниципальная или государственная гарантия - вид обязательства, по которому в частности Российская Федерация, муниципальное образование (гарант) , субъект Российской Федерации, должны при наступлении события уплатить лицу, в чью пользу предоставлена гарантия, по его требованию определенную в обязательстве сумму за счет средств бюджета в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства отвечать за исполнение третьим лицом его обязательств перед бенефициаром. Если представление обществом банковской гарантии, повлекшее отказ от заключения с ним государственного контракта и включение в список поставщиков с плохой репутацией, стало следствием поведения общества и обусловлено рядом причин, то недействительным такое решение антимонопольного органа о внесении в список недобросовестных поставщиков признано не должно.

ООО Строительная компания «РемПромСтрой» подала в суд Самарской области заявление о признании недействительным судебного решения от 17 марта 2014 года № РНП-03-27 Управления ФАС по Самарской области о внесении в список недобросовестных поставщиков, а так же об обязанности удалить все совершенные нарушения законных интересов заявителя по средствам исключения из списка недобросовестных поставщиков. По решению суда Самарской области от 21 сентября 2014 года по делу № А10-5032/2014 заявленные требования удовлетворены. Удовлетворяя заявление, суд исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованию нормам действующего законодательстве в следствии чего нарушает законные интересы и права заявителя в сфере экономической сфере, поскольку антимонопольным органом не доказано наличие 22 обстоятельств, подтверждающих факты умышленных и недобросовестных действий общества, повлекших его уклонение (отказ) от заключения государственного контракта. Решением апелляционного суда от 19 декабря 2014 года определение суда первой инстанции принято к отклонению, по делу принят новый акт об отмене и отказе в удовлетворении заявленных истцом требований. Суд апелляционной инстанции сделал вывод об отмене решения и о доказанности факта уклонения общества от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии. Кассационным постановлением от 26 октября 2014 года апелляционное постановление оставлено без изменения. Предъявление бенефициаром требования о выплате по банковской гарантии не является совершением отдельной сделки, в отношении которой могли бы применяться положения параграфа второго9 главы ГК РФ о недействительности сделок. ООО «Агродорспецстрой» написало иск в арбитражный суд к ФКУ «СтройДорСервис» Федерального дорожного агентства в признании недействительной сделки по выставлению требования о выплаты по банковской гарантии от 25 октября 2013 года в силу ничтожности, совершенной ответчиком в части выставления требований об уплате неустойки в размере 34 456 789 руб. 14 коп. Решением Арбитражного суда по Самарской области от 4июня 2015 года по делу 012- 1236/2015 в удовлетворении иска отказано. Апелляционным постановлением от 28 октября 2015 года определение суда оставлено без изменений. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, о том что обязательства истца по контракту не исполнены надлежащим образом, суд обоснованно признал правомерность направления ответчиком гаранту требования о выплате суммы неустойки по банковской гарантии от 8 июля 2012 года № 008БГ/2011- 23 003-69 (с учетом изменения и дополнения № 1 от 19 июля

2012 года), так как это предусмотрено пунктом 1.7 контракта от 31 мая 2012 года. В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделкой признаются действия граждан и юр лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Статьей 154 Кодекса предусмотрено, что сделки могут быть многосторонними или односторонними.

Односторонняя сделка основывает обязанности для лица, осуществившего сделку. Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что по смыслу вышеуказанных норм именно выдача банковской гарантии является однозначно односторонней сделкой, для совершения которой требуется только выражения воли одной стороны - банка.

Предъявление бенефициаром требования о выплате денежной суммы по банковской гарантии является юридическим действием, но не может признаваться совершением новой сделки, поскольку оно не создает, не изменяет и не прекращает гражданских прав и обязанностей кроме тех, которые уже созданы самостоятельной сделкой по выдаче банковской гарантии. Поэтому, доводы истца о том, что заявленное в порядке ст. 374 ГК РФ требований об уплате суммы по банковской гарантии является односторонней сделкой, ошибочно, следовательно, в отношении названного требования не могут применяться и положения параграфа второго главы 9 Кодекса о недействительности сделок.

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств по сделке. По условиям банковской гарантии «Гарант» (как правило, в этой роли выступает банк) принимает на себя по просьбе другого лица «Принципала» обязательство уплатить указанному им третьему лицу «Бенефициару» определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства, как правило, при нарушении «Принципалом» условий соглашения.

Выдача банковских гарантий имеет большое распространения в сфере государственных контрактов, в таких условиях в роли «Гаранта» обычно выступает банк, в роли «Принципала» исполнитель по контракту, в роли «Бенефициара» соответственно заказчик. Однако сфера применения данного института выходит далеко за пределы заключения контрактов на выполнение работ или оказания услуг.

Банковская гарантия также называется независимой, поскольку обязательство по выплате определенной суммы наступает независимо от действительности самого обязательства, в счет обеспечения которого она была выдана.

Кроме того, гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства.

Однако банки зачастую пренебрегают своими обязанностями и злоупотребляют правами по выплате банковской гарантии.

В частности банки могут пренебрегать обязанностью не выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, т.е. потребовать доказательств ненадлежащего исполнения обязательств принципалом.

Имеют место случаи, когда банк намеренно составляет содержание гарантии таким образом, чтобы избежать в дальнейшем выплаты по ней. Особенно это касается части, где указывается список документов, при предъявлении которых бенефициар получает право на выплату. Гражданский кодекс в действующей редакции ограничивается только указанием на обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В какой форме должны быть эти обстоятельства предъявлены - зачастую остается на усмотрение сторон.

Еще одним проявлением злоупотребления своим правом нередко является намеренное затягивание гарантом сроков рассмотрения требований.

Иногда встречается необоснованный отказ гаранта в выплате суммы гарантии бенефициару. Гарант может мотивировать это, например, тем, что условия выданной гарантии не распространяются на требование истца о возврате «суммы неотработанного аванса» или иного отдельного обязательства в рамках контракта.

В настоящее время суды чаще встают на сторону бенефициаров, поэтому им не стоит бояться обращаться с исками к банкам о взыскании сумм гарантийных выплат и неустоек за нарушение сроков.

В независимой гарантии обязательно должно быть указано:

Дата выдачи гарантии;

Принципал/ бенефициар /гарант;

Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

Денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

Срок действия гарантии;

Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Также в банковской гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Сферы применения банковской гарантии

Можно выделить несколько форм банковских гарантий:

Тендерная (конкурсная) - снижает риски заказчика при отказе победителя тендера от дальнейшего сотрудничества;

Гарантия исполнения - гарантирует своевременную и в полном объеме поставку товара, выполнение работ или предоставления услуг;

Платежная - обеспечивает своевременную оплату за выполненные работы или поставленные товары;

Авансовая - гарантирует возврат авансового платежа в случае неисполнения условий сделки по объему или срокам;

Таможенная, налоговая - обеспечивает надлежащее исполнение обязательств перед данными госорганами.

В настоящее время основное свое применение банковские гарантии нашли в рамках законов ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Банковские гарантии по этим законам должны быть выданы банками, включенными в специальный перечень и являться без отзывными. Также законодательством предусматривается ряд специальных требований к таким банковским гарантиям, утвержденных Постановлением Правительства РФ.

Также большое распространение банковская гарантия получила в налоговой и таможенной сферах.

Основания для отказа в выплате по банковской гарантии

Одним из проявлений независимости банковской гарантии является наличие в законодательстве исчерпывающих оснований для отказа гаранта в выплате платежа: если требование и приложенные документы не соответствуют условиям независимой гарантии и если срок гарантии истек.

Однако поскольку банковская гарантия является акцессорным обязательством по отношению к основному, то законодатель предусмотрел для гаранта инструмент приостановления платежа на срок до семи дней, в следующих случаях:

Какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

Обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

Основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

Исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно. При этом гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.

Срок банковской гарантии

Существенным условием банковской гарантии является срок ее действия. Гражданский кодекс РФ не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Однако такой срок может быть предусмотрен специальным законом, например, в ч. 3 ст. 96 о государственных закупках, закреплено, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно существующей судебной практике банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по этому основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.)

Прекращение банковской гарантии

По общим правилам обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

Уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

Окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

По соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, должен уведомить об этом принципала без промедления.

Отличия независимой гарантии от поручительства

Несмотря на наличие ряда схожих моментов, между банковскими гарантиями и поручительством существует ряд серьезных отличий:

1) не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;

2) выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;

3) гарант выплачивает "страховую" сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель - солидарный должник и становится обязанным лицом;

4) гарантия является односторонней сделкой и оформляется документом, выдаваемым, как правило, на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;

5) поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, тогда как выдаче гарантии предшествует определенная процедура проверки и "автоматически" она не возникает;

6) поручитель может спорить с кредитором точно так же, как и сам должник. Гарант никаких возражений предъявлять не может, он должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Встречные требования, уступленное гаранту принципалом, и направленное к зачету требований бенефициара может быть предъявлено, только если эта возможность специально оговорена в банковской гарантии.

Судебная практика по спорам связанным с банковскими гарантиями

На практике при применении тех или иных положений очень часто возникают споры связанные с применением отдельных положений законов о банковских гарантий. Вот ряд примеров из них:

Может ли исполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии может быть обеспечено неустойкой?

Согласно существующей судебной практике, как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой, поскольку в гражданском законодательстве никаких исключений для установления данного вида обязательства не содержится. Кроме того, обеспечение неустойкой совместимо с характером обязательства. Поэтому взыскание ее за непредоставление банковской гарантии в случае, предусмотренном договором, является правомерным.

Каковы последствия неисполнения гарантом обязанности по выплате банковской гарантии?

Обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму по банковской гарантии, возникающее при соблюдении ее условий и является денежным. Если в гарантии отсутствуют иные условия, бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты этой суммы либо просрочившего ее уплату, выплатить неустойку предусмотренную договором или законом, а если такая неустойка не предусмотрена, то проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Влечет ли несоблюдение письменной формы банковской гарантии автоматическое признание банковской гарантии недействительной?

Согласно существующей судебной практике несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия. Следовательно, требования о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Возникает ли гарантийное обязательство, если в документах, содержащих такое обязательство, нет указаний о сроке, на который оно выдано?

Сложившаяся правоприменительная практика исходит из того, что срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. Если срок не указан, гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим.

Требуется юридическая консультация?

Финансовые учреждения предпочитают не рисковать, выдавая клиентам документы для обеспечения исполнения обязательств по контракту, ведь в таком случае они выступают гарантом и ручаются за надежность исполнителя собственными денежными средствами. На практике отказ банка в выдаче банковской гарантии, особенно если обратиться в него напрямую, - довольно частое явление.

Разберемся, почему это может произойти.

Предоставление ложных сведений.

Высокий уровень развития информационных технологий позволяет оперативно проверять любые данные, особенно в финансовой сфере. Действительно, банки тратят на принятие предварительного решения незначительное время (зачастую всего 1 рабочий день!), однако это не значит, что сведения о компании рассматриваются поверхностно. Напротив, именно проверка достоверности предоставленных данных о компании стоит на первом месте.

Какие данные проверяют банки?

• Учредительные документы, финансовую и бухгалтерскую отчетность. Причиной отказа могут стать не только фальшивые сведения, но и непреднамеренные неточности, так что лучше будет заранее доверить предпроверку документов профессионалам - компании «РосТендер».
• Репутацию учредителей и собственников. В том числе, на проверку идет связь вышеуказанных лиц с другими компаниями: нет ли в этом списке организаций, которые банк признает сомнительными или неблагонадежными?
• Условия контракта, к которому требуется обеспечение. Банк рассматривает, если ли у клиента финансовая возможность выполнить условия по контракту, а также соответствующие лицензии и право осуществлять подобную деятельность.

Недостаточные финансовые показатели.

Изучая финансовые документы, предоставленные клиентом, банк делает вывод, насколько адекватна запрашиваемая сумма обеспечения по сравнению с активами компании. Если компания берется за договор, значительно превосходящий по стоимости ее обычные контракты, то банк может счесть это повышенным финансовым риском.

Впрочем, анализ денежных активов является достаточно гибким. Положительную роль может сыграть репутация компания, многолетняя стабильность или другие дополнительные условия, согласно которым клиент в состоянии взяться за дорогостоящий контракт и исполнить его надлежащим образом. Вашим плюсом будет обращение в банк через надежного посредника, который дополнительно ручается за своих клиентов. Таким посредником на рынке госзаказа много лет успешно является компания «РосТендер».

Компания не соответствует требованиям банка в предоставлении банковской гарантии.

У каждого финансового учреждения есть собственные дополнительные критерии, по которым оно определяет, выдать ли клиенту банковскую гарантию или нет. Как правило, они таковы:

• Нужно предоставить полный пакет документов, заявленный для предоставления банковской гарантии. Отсутствие какой-либо бумаги может повлечь немедленный отказ банка, даже если она была забыта по ошибке. Компания «РосТендер» поможет Вам собрать нужный пакет документации для того или иного банка!
• Компания не должна находиться на грани банкротства или нести значительные убытки в последнее время.
• Клиент должен существовать на рынке заявленных услуг не менее года. В течение меньшего периода времени невозможно накопить достаточно данных и отчетов для банка, чтобы тот смог в нужной степени проанализировать положение и репутацию компании. «РосТендер» помогает получить надежное обеспечение даже молодым компаниям, так как наша репутация первоклассного посредника служит залогом для банков.

Чтобы свести к минимуму риск получить отказ в предоставлении банковской гарантии, в компанию «РосТендер». Наш многолетний опыт поможет подобрать для Вас банк с подходящими условиями предоставления обеспечения!

Господа плагиаторы из компаний ТФ и БК! Нам лестно видеть, что вы пристально следите за нашими публикациями и в быстром темпе рерайтите уникальные материалы, ведь это лишний раз подтверждает наш высокий уровень профессионализма и равнение многих организаций на нас. Однако мы настоятельно рекомендуем вам впредь от подобных действий воздержаться и писать статьи самостоятельно. Очень надеемся, что в ваших компаниях есть не только плагиаторы, но и настоящие специалисты! В противном случае в следующий раз вместо инициалов компаний будут стоять полные названия, и читатели смогут убедиться в вашей профессиональной несостоятельности.

Банковская гарантия – это специфическая сделка и гаранта, направленная на всестороннее обеспечение интересов третьей стороны – выгодоприобретателя. Каждая из сторон преследуют собственные цели. Интерес гаранта сводится к получению вознаграждения в форме комиссии за предоставленные услуги. Результатом обеспечительной сделки принципала и финансового учреждения является выдача гарантии в подтверждение принятых на себя обязательств. На протяжении всего времени его действия документ физически находится в руках выгодоприобретателя, но по его желанию возможен возврат банковской гарантии издателю.

Возможности возврата

Бенефициар не принимает участия в согласовании текста и условий гарантийного договора. Поэтому реальна ситуация, в которой принципал, заключая данный договор с банком, ошибался относительно воли и пожеланий выгодоприобритателя. В этом случае средства, потраченные на оплату услуг гаранта, окажутся излишне уплаченными.

Более того, допускается подписание гарантийной сделки для защиты интересов абстрактного кредитора, который неизвестен на момент ее заключения и появится в будущем. Возможно, что планируемый договор не будет подписан из-за недостижения согласия между кредитором и должником. На этом фоне понятно, почему бенефициарий может оказаться незаинтересованным в гарантии.

Специальные причины прекращения обязательств финансового учреждения

Гражданский кодекс РФ установил основания прекращения банковской гарантии:

• окончание установленного термина ее действия;
• выплата бенефициару всей суммы, на которую оформлена гарантия;
• отказ выгодоприобретателя от своих прав и возврат БГ банку-издателю;
• отрицание бенефициаром собственных прав посредством уведомления об освобождении банка от взятых на себя обязательств.

Этой нормой также уточнено, что в случаях, указанных в первых двух и последнем пункте, прекращение обязательств кредитной организации по гарантии не привязано к возвращению ей БГ как бумажного документа.

Общие причины

Нужно принять во внимание, что сделка финансового учреждения с принципалом является хоть и вторичным, но обязательством. Поэтому на нее распространяются не только специальные нормы о БГ, но и общие правила ГК РФ и в том числе его гл. 26 «Прекращение обязательств».

Статья 407 установила, что обязательство расторгается полностью или частично при наступлении обстоятельств, установленных законодательством или договором, а односторонний отказ от обязанностей невозможен. По договору единственным управомоченным лицом является выгодоприобретатель, поэтому он всегда может произвести возврат банковской гарантии в банк и отказаться от своих прав (которые соответствуют обязанности финансового учреждения).

Законодательство установило для этого действия определенную форму (возвращение бумажной БГ или составление отказного письма) с единственной целью – обеспечить сторонам правоотношения возможность достоверно установить волю друг друга и, таким образом, придать стабильности правоотношениям.

В соответствии с общими нормами ГК РФ, банковская гарантия прекращается в случаях:

• передачи отступного – денежной выплаты или имущества (подобная сделка должна заключаться между всеми тремя сторонами, чьих интересов она касается);
• совпадением гаранта и бенефициара в одном лице (вариант редкий, но возможный);
• новации – трехстороннего соглашения о замене первоначальной сделки иной, оговаривающей другой объект или способ выполнения;
• прекращение БГ на основании нормативного акта органа государственной власти, если в результате смены правового регулирования выполнение обязательства стало невозможным;
• ликвидацией гаранта или выгодоприобритателя как юридического лица.

В соответствии с содержанием ст. 378 ГК РФ, банк обязан уведомить принципала (должника) о том, что произошло расторжение договора банковской гарантии.

Последний может быть заинтересован в данной информации по ряду причин. Например, условиями БГ может быть предусмотрено, что принципал имеет право на полный или частичный возврат вознаграждения за банковскую гарантию при досрочном отказе от нее бенефициара.

Банковские гарантии: Видео

Возможность отзыва БГ

Суть гарантии в ее стабильности и неизменности. Именно этим она хороша и отличается от иных способов обеспечения обязательств: неустойки, залога, удержания имущества должника, задатка. Даже порука – самый близкий к БГ вариант – не дает такого уровня защиты. Ст. 370 и 371 ГК РФ установили следующие правила относительно БГ.

1. Обязательство банка не зависит от того, как сложатся отношения между принципалом (должником) и выгодоприобретателем (кредитором) в первичном обязательстве. Это правило действует даже в случае, когда БГ содержит ссылку на основную сделку.
2. Банковская гарантия может быть отозвана гарантом, если этот документ прямо предусматривает такую возможность.

Ни одно из нижеупомянутых обстоятельств не может служить предлогом для основания прекращения банковской гарантии:

• принципал выполнил (или не выполнил) обеспеченные БГ обязательства;
• стороны изменили суть первичных правоотношений;
• обеспеченная гарантией сделка признана недействительной;
• полученные должником от кредитора в основном обязательстве деньги или материальные ценности были использованы им не по назначению.

Таким образом, ответ на вопрос, как отозвать банковскую гарантию, в большинстве случаев подразумевает однозначный ответ – никак. Если право финансового учреждения отозвать выданную им БГ при определенных обстоятельствах прямо не предусмотрено договором, сделать это невозможно. В некоторых случаях договор между принципалом и гарантом может подразумевать возможность не полного отзыва БГ, а уменьшения суммы гарантированной компенсации. Подобные условия нивелируют ценность БГ, поэтому не приветствуются бенефициаром.

Такому понятию, как банковская гарантия, не один год. Она себя зарекомендовала отлично, но и сегодня нередко можно столкнуться со сложными прецедентами ее применения на практике. Яркий тому пример — ! Предлагаем разобраться, какими могут быть основания для этого, что заказчик обязан сделать, если хочет отказаться, какие имеются для этого предпосылки со стороны законодательства Российской Федерации.

Несколько слов о банковской гарантии

Само понятие банковской гарантии точно и детально определено в статье 368 части 1 ГК РФ. Это обязательство банка-гаранта в письменной форме об уплате бенефициару (то есть кредитору принципала) денежной сумме определенного объема, как только бенефициар письменно потребует ее уплату с учетом условий даваемого обязательства гарантом. Другими словами, если поставщик не станет выполнять своих обязательств, то именно банк будет возмещать за него деньги, и поставщик останется в должниках уже перед банком-гарантом.

Основные звенья этой цепочки:

1. Принципиал – поставщик, предоставляющий гарантию в качестве обеспечения исполнения взятых на себя обязательств.
2. Бенефициар – муниципальный заказчик, то есть выгодоприобретатель. При нарушении договора он имеет полное право на обращение в банк, чтобы получить сумму по гарантии в качестве компенсации за убытки из-за нарушения обязательств.
3. Банк-гарант – полный перечень всех учреждений такого типа можно найти на официальном сайте Министерства Финансов РФ .
4. Порой может появляться еще один участник, брокер, являющийся независимым посредником между принципалом и гарантом.

Что обязан сделать заказчик в случае отказа?

Именно основания для отказа являются краеугольным камнем. В этом вопросе стоит руководствоваться исчерпывающим перечнем, который официально закреплен в части 6 статьи 45 в «Законе о контрактной системе» . Кроме того, банковская гарантия отказ заказчика предполагает соблюдение следующих условий последним:

1. Проинформировать о своем обоснованном объективном решении либо в письменном виде, либо направив документ по электронной почте. При этом в сообщении лицу, предоставившему банковскую гарантию, должны быть перечислены все основания отказа в принятии банковской гарантии заказчиком . Это необходимо сделать не более, чем через 3 рабочих дня после вступления банковской гарантии, в соответствии с Законом о контрактной системе РФ (часть 7, статья 45 ).
2. За этот же временной отрезок заказчик обязан сформировать согласно текущим требованиям и включить в реестр сведения относительно отказа на основании пункта 12 Постановления Правительства № 1005 .

Важный аспект: с учетом пункта 17 упомянутого выше Постановления, все сведения, что предоставляет заказчик для последующего внесения в реестр, должны на 100% совпадать с информацией, направленной лицу, предоставляющему банковскую гарантию.

Самые частые причины для отказа

Гражданский Кодекс России оставляет, как принципиалу, так и гаранту, достаточную свободу в рамках выбора условий банковской гарантии, и это можно отследить, например, в таких статьях ГК РФ, как 371, 372, 377 . При этом Закон о контрактной системе вкупе с Постановлением №1005 в редакции Постановления № 1339 теоретическая свобода на практике нередко существенно ограничивается с перекосом в сторону бенефициара. Такой характер подчас не учитывается в должной мере ни банками, ни участниками закупки, что в итоге ведет к закономерному последствию – происходит отказ принятия банковской гарантии заказчиком .

Оснований сразу может быть несколько. Ниже оформлены самые частые основания с учетом статистики за последние несколько лет на основании официальных данных:

• Неправильно составленный список документов, которые были представлены заказчиком банковскому учреждению параллельно с требованиями относительно уплаты суммы по гарантии.
• Отсутствие условий по праву заказчика на такую операцию, как бесспорное списание средств со счетов гаранта при неисполнении требований заказчика об уплате в течение 5 рабочих дней.
• Некорректно установленные сроки действия.
• Основания отказа в принятии банковской гарантии заказчиком могут быть и вовсе не указаны.
• Если в банковской гарантии присутствуют технические ошибки и опечатки.
• Неправильно установлены сроки выплат.
• Имеют место быть условия относительно возмещения убытков бенефициару по причине действий/бездействия принципиала.
• Если в гарантии нет условия о несении гарантом расходов, возникших по причине перечисления денег гарантом.
• При указании неверной суммы.
• По банковской гарантии отказ заказчика может быть при наличии условия об отсутствии ответственности гаранта за невозврат со стороны приципиала авансовых платежей.
• Из-за включения обязательства информирования гаранта со стороны бенефициара.
• Нарушена последовательность нумерации на листах.
• Если в гарантии нет каких-либо указаний на перечень обязательств принципиала.
• Также при отсутствии указаний на права заказчика на передачу права требования, если изменился заказчик, с учетом действующего законодательства страны. При этом обязательно предварительное извещение о сложившейся ситуации гаранта.

Из этого следует, что нужно с особой тщательностью относиться к этому вопросу, привлекать к его решению специалистов, чтобы из-за малейшей ошибки в составлении банковской гарантии не столкнуться с отказом. Конечно, при возникновении неприятной ситуации всегда можно попытаться обжаловать это решение в суде, и положительные прецеденты имеют место быть. Так, лицо, которое предоставило банковскую гарантию заказчику, не согласившемуся на заключение контракта, может обжаловать такой отказ в судебной инстанции, опираясь на ФЗ №44, часть 8, статью 45 , в порядке, закрепленном в 6 главе ФЗ №44 и 12 части 31 статьи ФЗ №44 .

Подводя итоги

Банковская гарантия, отказ заказчика от нее – ситуация вполне рядовая и встречающаяся довольно часто. Это факт. Отталкиваясь от практического опыта, можно сделать вывод, что у участников закупок сегодня по-прежнему остается большим риск отказа от приема представленной гарантии. Причины могут быть самыми разными: как технического, так и принципиального характера (в каждом случае все индивидуально). По каким причинам эти ошибки допускаются? Могут ли быть небрежны банки – вольно или невольно? Да, могут, поэтому именно участники закупки и заказчики должны продемонстрировать в своих же интересах пристальное внимание к составу банковской гарантии, чтобы на выходе повысить качество уже ставшего классическим финансового инструмента.